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由于我国一般通行在先申请制，相信很多初创企业会因此错失将自己较早使用的商标注册的机会。除了可以通过一般商标异议或无效法律程序重获此类被抢注商标外，这些商标的实际使用人会关心：我们这样继续使用商标会侵权吗？今天，我们有必要讨论一下商标先用权抗辩。
商标先用权，是指在他人商标注册申请日前已经使用该商标标识的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标标识的权利。现行《商标法》第59条第3款为我国商标先用权抗辩条款。该条款的设立在一定程度上平衡了我国商标法基于商标注册主义下对商标在先使用人保护的缺失，加强了对在先使用而未注册商标的保护力度。但由于该条款规定的表述比较抽象，如何理解和适用《商标法》第59条第3款极具现实意义。“在先使用”的认定、“一定影响”的认定及“主观善意”的认定是当前商标先用权抗辩构成要件的主要争议点。本文将通过对当前学界观点和司法判例的总结与研究，谈谈商标先用权抗辩的成败得失。
商标先用权抗辩制度的立法目的
2013年《商标法》规定了商标先用权抗辩制度，被认为是该次修法的一个亮点。该条款的设立初衷旨在打击商标抢注。事实上，异议和无效程序已经可以阻却掉相当一部分商标恶意抢注行为。但对于法律并未明文规定或者没有证据充分证明的恶意抢注行为，异议和无效程序的救济则相对无能为力。倘若恶意抢注者在获得商标注册后起诉善意的在先使用者构成侵权，对于业已形成的稳定市场秩序、善意在先使用者的可保护利益和消费者利益等各方利益将造成极为恶劣的破坏和影响。现行《商标法》第59条第3款的引入就是为了解决这一问题。简而言之，商标先用权设立是对于商标注册主义制度下由于信息不对称而产生的注册商标权人和商标先用权人的利益不平衡的调整，是对我国商标注册制度的一种补正。[1]
商标先用权抗辩的构成要件
未注册商标先于注册商标使用是先用权存在的前提，正是因为未注册商标在在先使用的过程中会使消费者将其与特定商品或服务联系起来，形成了商誉。因而，能否认定“在先使用”是相关使用人可否依据现行《商标法》第59条第3款获得保护的关键考虑因素。
“在先”是对商标先使用人时间的要求。对于这一要件的分歧主要集中在认定“在先”要件成立的起算时间，“注册商标申请日”、“商标初审公告日”和“商标核准注册日”究竟以哪一个为准？事实上，与该法条规定“商标注册人申请注册商标前”相契合，目前绝大多数学者和近两年的案例均主张采用“注册商标申请日”作为计算“在先”的时间参照标准。
需注意的是，此处关于“在先”使用要满足两个要求：一是要在商标注册人申请注册商标的申请日之前就已经使用，同时还要在商标注册人使用该商标前就已经使用。事实上，商标注册人可能在其申请商标注册之前就已经开始使用该商标。在这种情况下，要想援引商标先用权抗辩就必须证明在商标注册人使用该商标之前，在先使用人就已经使用。
形成一定影响是商标在先使用具有可保护性利益的基础。但是，也有不少学者认为应当取消这一要件，因为如何判断“一定影响”在实操上具有很大困难，而且对比32条和12条，不能在59条中继续要求一定影响，否则对商标先用权抗辩的限制将过于严苛。[2]笔者认为，形成一定影响是未注册商标在先使用能够得到保护的利益基础，只有在未注册商标在一定范围内的消费者中形成了一定的商誉时，未注册商标的在先使用才有对既存利益保护的必要。否则在先使用仅仅是一种事实状态，对其的保护只会徒增因掠夺注册商标商誉而给注册商标权人造成利益损害的风险。
基于此，一定影响的要求也应当是正面的影响，产生负面商誉的未注册商标不但没有可保护的利益基础，而且会对注册商标的商誉产生负面的叠加效应。此外，对于“一定影响”，多数学者和案例实践认为，要求具有一定的市场知名度和美誉即可，并不要求达到驰名的程度。
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